基本案情

張某為某餐飲公司服務(wù)員，雙方簽訂有勞動(dòng)合同。2020年 春節(jié)期間，因新冠肺炎疫情影響，餐飲公司停止?fàn)I業(yè)，多名員工 滯留當(dāng)?shù)?。而某電商公司則業(yè)務(wù)量持續(xù)暴發(fā)增長，送貨、揀貨等 崗位人員緊缺。電商公司遂與餐飲公司簽訂了 “共享用工協(xié)議", 約定張某自2020年2月3日至5月4日借用到電商公司從事揀 貨員崗位工作，每月電商公司將工資交由餐飲公司后，由餐飲公 司支付張某。張某同意臨時(shí)到電商公司工作，并經(jīng)該公司培訓(xùn)后 上崗。然而，餐飲公司于3月20日依法宣告破產(chǎn)，并通知張某 雙方勞動(dòng)合同終止，同時(shí)告知電商公司將無法履行共享用工協(xié) 議。電商公司仍安排張某工作并支付工資。4月16日，張某向 勞動(dòng)人事.爭議仲裁委員會(huì)（以下簡稱仲裁委員會(huì)）申請仲裁。

申請人請求

'裁決確認(rèn)與電商公司自2020年2月3.日至4月16日存在勞 ，動(dòng)關(guān)系。

處理結(jié)果

經(jīng)仲裁委員會(huì)庭前調(diào)解，電商公司認(rèn)可與張某自2020年3 月20日起存在勞動(dòng)關(guān)系，雙方簽訂了 2020年3月20日至2021 年3月19日的勞動(dòng)合同，張某撤回了仲裁申請。?

案例分析

本案的爭議焦點(diǎn)是員工借出企業(yè)無法繼續(xù)履行共享用工協(xié) 議，借入企業(yè)繼續(xù)用工的，雙方是否建立勞動(dòng)關(guān)系。

“共享用工”是指員工富余企業(yè)將與之建立勞動(dòng)關(guān)系的員工 借調(diào)至缺工企業(yè)工作，員工與借出企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系不發(fā)生改變， 借入企業(yè)與借出企業(yè)簽訂協(xié)議明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！蛾P(guān)于貫 徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》（勞部發(fā) 〔1995〕309號）第/條規(guī)定：“用人單位應(yīng)與其長期被外單位借 用的人員、帶薪上學(xué)人員以及其他非在崗但仍保持勞動(dòng)關(guān)系的人 員簽訂勞動(dòng)合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動(dòng)合同中的某些相關(guān) 條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。"因此，我國勞動(dòng)法并不禁止用人單 位之間對勞動(dòng)者的借用。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定：“有下列情 形之一的，勞動(dòng)合同終止：……（四）用人單位依法宣告破產(chǎn) 的"。因“共享用工協(xié)議"的履行以勞動(dòng)者與借出企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系 的存在為前提，“共享用工"的用工模式自借出企業(yè)宣告破產(chǎn)'時(shí) 被打破。借入企業(yè)明知?jiǎng)趧?dòng)者與借出企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系終止的情況下 繼續(xù)用工，應(yīng)根據(jù)有關(guān)法律和政策規(guī)定建立勞動(dòng)關(guān)系。

本案中，餐飲公司與電商公司簽訂并履行了 “共享用工協(xié) 議"，張某同意被借用到電商公司工作，應(yīng)認(rèn)定餐飲公司與張某 口頭變更了勞動(dòng)合同中工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容等事項(xiàng)。因餐飲公司 于2020年3月20日宣告破產(chǎn)，張某與餐飲公司勞動(dòng)合同終止，

電商公司與餐飲公司原有的權(quán)利義務(wù)不再存在。而電商公司明知 餐飲公司宣告破產(chǎn)，雙方共享協(xié)議無法履行:，仍然安排張某從事 業(yè)務(wù)工作，對其進(jìn)行勞動(dòng)管理并發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬，符合原勞動(dòng)和社 會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā) 〔2005〕12號）規(guī)定，張某與電商公司自2020年3月20日確立 勞動(dòng)關(guān)系。

庭前調(diào)解階段，電商公司表示因張某工作表現(xiàn)良好，公司正 在研究是否正式聘用，希望暫緩開庭。仲裁委員會(huì)告知張某后, 張某考慮工作機(jī)會(huì)難得，且工作地點(diǎn)等條件十分便利，同意暫不 開庭，愿意等待電商公司決議。最終，雙方庭前和解，并簽訂了 自2020年3月20日至2021年3月19日的勞動(dòng)合同，張某撤回 了仲裁'申請。

典型意義

“共拿用工"是借出企業(yè)與借入企業(yè)之間自行調(diào)配人力資源、 解決特殊時(shí)期用工問題的應(yīng)急措施。其本質(zhì)是企業(yè)在不同行業(yè)之 間短期調(diào)配人力資源，以應(yīng)對各行業(yè)因淡旺季或特殊事件帶來的 人力資源需求差異，從而實(shí)現(xiàn)各方受益。借出和借入員工是企業(yè) 之間.行為，可以通過簽訂民事協(xié)議明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！肮?享用工”屬于特殊情況下的靈活用工方式，在法律主體認(rèn)定、勞 動(dòng)報(bào)酬支付、社會(huì)保險(xiǎn)繳納等方面還存在制度盲點(diǎn)，但需要明確 的是，借出企業(yè)不得以營利為目的借出員工，也不得以“共享用 工"之名，進(jìn)行違法勞務(wù)派遣，或誘導(dǎo)勞動(dòng)者注冊個(gè)體工商戶以 '規(guī)避用工責(zé)任。此外，勞動(dòng)者在企業(yè)停工停產(chǎn)等特殊情況下，自 主選擇為其他企業(yè)提供勞動(dòng)，不屬于“共享用工"，應(yīng)根據(jù)相關(guān) 法律和政策認(rèn)定是否建立“雙重勞動(dòng)關(guān)系"。