山西省晉城市中級人民法院
民事二審判決書
建設工程施工合同糾紛（2021）晉05民終697號
上訴人（原審原告）：趙某，男，漢族，1953年12月20日生，個體戶，現(xiàn)住河南省沈丘縣。
委托訴訟代理人：翼某，北京中倫文德太原律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：晉城市圣拓房地產開發(fā)有限公司,住所地：晉城市城區(qū)晉韓路宜家輕紡城5樓，統(tǒng)一社會信用代碼：×××。
法定代表人：李某1，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人；王寧霞，該公司員工。
委托訴訟代理人：董某，山西丹河律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：晉城市城區(qū)西街街道辦事處景德橋社區(qū)居民委員會，住所地：晉城市西大街928號。
法定代表人：李某2，任主任。
委托訴訟代理人：程某，山西權洲律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：晉城市城區(qū)宜居房地產開發(fā)有限公司，住所地：山西省晉城市城區(qū)鳳臺西街666號后院平房，統(tǒng)一社會信用代碼：×××。
法定代表人：梁某，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：喬某，山西弘毅律師事務所律師。
一審法院查明：2017年，被告圣拓公司開始在被告景德橋居委會的景德橋回遷地開挖基坑，當時由于基坑沒有進行專家論證不能進入施工。2017年，原告組織進行了專家論證，為被告圣拓公司墊付10萬元專家評審論證及設計費。2018年7月18日，被告景德橋居委會主任李某2組織晉城城區(qū)兩位副區(qū)長、圣拓公司閆正林項目經(jīng)理，邢國華項目副經(jīng)理、晉城市設計院張宇彤總工、山西九鼎恒遠工程項目管理有限公司秦云崗、來發(fā)爐監(jiān)理工程師、原告趙某等共同參加地基驗槽會議。2018年8月13日，被告圣拓公司與原告簽訂進場協(xié)議，主要約定：圣拓公司將景德橋社區(qū)回遷樓工程發(fā)包給原告，同意原告于2018年8月13日前進駐工地進行施工，施工范圍包括但不限于測量放線、土地平整、樁基工程、臨時設施工程。在簽訂正式的建設工程施工合同前，如遇工地無法正常施工或收回等問題，雙方按照原告實際完成工程量（含現(xiàn)場簽證）參照2018版《山西省建筑工程預算定額》《山西省安裝工程預算定額》和施工同期《晉城工程造價信息》協(xié)商確定結算價款，最終結算工程量須經(jīng)圣拓公司、原告、監(jiān)理單位三方簽字。2018年底，圣拓公司按原告實際所干工程量的75%支付原告工程款等內容。進場協(xié)議簽訂后，原告進行了一、二號樓的打樁、灌注、注漿等施工。后由于圣拓公司沒有辦理齊全施工手續(xù)，原告在2018年底停工。2019年5月左右，被告景德橋居委會出面不讓原告繼續(xù)施工，原告退場，被告宜居公司進入工地使用原告施工工程繼續(xù)進行施工。另查明：在審理過程中，原告依法申請對案涉工程中原告已完成的工程量及工程造價進行司法鑒定，一審法院受理后依法移送山西省晉城市中級人民法院進行司法鑒定。經(jīng)鑒定，鑒定建筑工程總價為6048041.3元。此外，原告提交的地基驗槽會議簽到表中項目負責人一欄有邢國華本人簽字，但在一審法院對邢國華詢問時，未認可是其本人簽字，故原告申請對涉案證據(jù)中地基驗槽會議簽到表上的“邢國華”簽字筆跡是否為本人所簽進行司法鑒定，一審法院受理后依法移送山西省晉城市中級人民法院進行司法鑒定。經(jīng)鑒定，標署日期為2018年7月18日《地基驗槽會議簽到表》第三行“項目負責人”處“邢國華”的簽名字跡是出自邢國華筆跡。
一審法院認為，本案爭議焦點有：1、三被告是否為本案適格主體，是否應承擔支付案涉工程款本息的民事責任？2、案涉鑒定機構及人員是否具備鑒定資質，鑒定費用應由哪一方承擔？3、案涉工程量及工程價款具體為多少？專家評審論證及設計費、停窩工、機械停滯費、材料費、規(guī)費和利潤等費用是否應計算在內？4、案涉工程款利息是否應當計算，起算日期為何時？經(jīng)過對原被告提供的相關證據(jù)及事實分析，一審法院認為：
關于爭議焦點1:首先，被告圣拓公司認為《進場協(xié)議》中僅有李某1個人簽名，無公司蓋章，故對公司不產生效力。但根據(jù)我國民法典第六十一條之規(guī)定：依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。李某1作為被告圣拓公司的法定代表人，在進場協(xié)議中的法定代表人處簽字，可知李某1系代表圣拓公司行使職權，故以公司名義對外作出的行為理應由圣拓公司承擔責任。其次，被告圣拓公司稱其未向原告簽發(fā)開工通知和提供施工藍圖，是原告擅自進場施工。一審法院認為，如果原告擅自進場施工，被告不可能在長達一年之久都未發(fā)現(xiàn)此事并加以阻攔，這并不符合一般生活常理，加之有2018年7月18日的案涉工程地基驗槽會議簽到表明確記載建設單位是景德橋居委會、鑒定意見處有圣拓公司邢國華簽字；案涉工程深基坑專家論證會由景德橋居委會組織召開；和施工資料中旋挖機成孔灌注記錄有建設單位圣拓公司樊金旗、監(jiān)理單位來發(fā)爐簽字等證據(jù)在旁佐證，較為充分說明：對于原告進場施工之事，被告圣拓公司和景德橋居委會是知曉并同意的。據(jù)此，兩被告與原告形成事實上建設工程施工合同關系，是本案適格被告。再者，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的?！奔暗诙l規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！北景钢性孀鳛樽匀蝗藷o施工資質，故《進場協(xié)議》應屬無效，但根據(jù)原告提供的委托法院進行司法鑒定出具的《工程造價鑒定意見書》、施工項目資料以及客觀存在的已施工工程等證據(jù)可以證明原告為案涉工程實際施工人，且并無證據(jù)證明案涉工程存在質量問題。據(jù)此，根據(jù)權利義務相一致原則，為保護實際施工人的權利，原告請求支付工程價款有事實及法律依據(jù)，予以支持，兩被告應當承擔支付案涉工程款本息的民事責任。對于被告宜居公司，首先，根據(jù)其提供的城自然資發(fā)[2019]41號《關于景德橋社區(qū)回遷安置樓用地審批意見》等相關證據(jù)，充分證明被告宜居公司是依法依規(guī)通過公開出讓方式取得建設用地使用權實施建設工程項目建設，原告要求支付案涉工程款及利息的訴求是基于其2018年底之前的施工行為，與被告圣拓公司與景德橋居委會存在法律上的權利義務關系，但與被告宜居公司并無直接的法律關系。其次，原告認為根據(jù)權利義務相一致原則，被告宜居公司接受使用原告的施工工程沒有合法依據(jù)，屬于不當?shù)美闹鲝?，不屬于本案案由涉及范圍，不予支持。因此，被告宜居公司無需承擔支付案涉工程款本息的民事責任。
關于爭議焦點2：第一，關于案涉鑒定機構及人員是否具備鑒定資質的問題。根據(jù)《山西省司法鑒定條例》第十三條及第十五條第一項之規(guī)定，司法鑒定人應當從事相關工作5年以上；未取得司法鑒定人執(zhí)業(yè)證書的，不得從事司法鑒定活動。首先，雖然本案鑒定人員取證未滿5年，但是并不等同于未從事相關工作5年以上，被告也未提供相應證據(jù)予以證明，故不能直接認定其不符合從事司法鑒定活動資格。其次，被告圣拓公司認為兩名鑒定人員未取得司法執(zhí)業(yè)許可證不能從事司法鑒定活動，但河南英華咨詢有限公司屬于人民法院指定的工程造價類鑒定單位之一，具有工程造價審核和鑒定資格，且根據(jù)《全國人大常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第二條規(guī)定，國家對四類司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度，分別是法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料類鑒定、根據(jù)訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。工程造價類咨詢鑒定機構并未明確規(guī)定為需登記管理的機構，即工程造價類鑒定機構和鑒定人員無須通過司法行政機關核準登記發(fā)證這一程序即可從事有關工程造價的司法鑒定工作。據(jù)此，被告圣拓公司以鑒定人員未取得司法執(zhí)業(yè)許可證而否認其司法鑒定資格無事實和法律依據(jù)，不予支持。第二，關于鑒定費用承擔問題。首先，關于工程造價鑒定費118640.74元，原告認為該鑒定費系由三被告拒不與其結算支付工程款導致，應共同承擔案涉工程鑒定費。一審法院認為，工程造價鑒定費系被告不認可原告主張導致，鑒定結果與原告主張也未完全符合，故對于該筆鑒定費原被告雙方均存在過錯，根據(jù)公平合理原則，應由雙方按比例承擔。關于筆跡鑒定費，因鑒定行為之所以發(fā)生，是被告圣拓公司邢國華不承認筆跡是其本人所簽引起，被告圣拓公司有為自己的過錯行為承擔不利后果的責任，故2000元的筆跡鑒定費用應由被告圣拓公司承擔。
關于爭議焦點3：第一，關于案涉工程量及工程價款問題。原告主張應按照法院委托鑒定機構出具的鑒定意見6048041.3元計。但原告提供的簽證單大部分屬于其單方制作，只有其本人或者其公司簽名，并無建設單位和監(jiān)理單位簽字蓋章，也沒有其他直接證據(jù)加以佐證，無法充分證明鑒定意見中的工程全部為原告施工建設而成。其中。1#樓和2#樓的旋挖鉆孔灌注樁記錄有被告圣拓公司人員和監(jiān)理單位簽字證明原告進行了樁基1#、2#樓鉆孔灌注樁等工程建設；關于土方開挖方案及基坑安全的監(jiān)理工程師聯(lián)系單有山西九鼎恒遠工程項目管理有限公司的簽字蓋章，加之深基坑專家論證會議簽到表、專家論證表及專家論證意見，地基驗槽會議記錄表、會議紀要和照片等證明原告進行了基坑相關工程建設；與晉城市江銘混凝土有限責任公司的供銷合同有合同雙方的簽字與蓋章證明原告購買了施工原材料。據(jù)此，工程總造價6048041.3元應僅支持有被告圣拓公司和監(jiān)理單位簽字認可的簽證單及有會議記錄、合同等其他證據(jù)佐證的部分，即包括：1#、2#樓基坑作業(yè)（第一冊簽證單編號006）造價21557.94元；1#、2#樓基坑作業(yè)（第一冊簽證單編號008）造價45617.04元、2018年度樁基1#樓（第一冊簽證單編號007）造價1290453.22元；2018年度樁基2#樓（第一冊簽證單編號007）造價1386581.37元；1#樓鉆孔注漿（第一冊簽證單編號007）造價107014.75元；樁底探孔（第一冊簽證單編號007）造價188005.17元；1#樓加固48#樁孔用C15砼造價4501.87元。另有水費和電費的收據(jù)及發(fā)票等證據(jù)證明，故對于生活用水及電費計2383.61元，一審法院予以支持。上述工程造價費用共計3046114.97元由被告圣拓公司承擔。第二，關于專家評審論證及設計費、停窩工、機械停滯費、規(guī)費和利潤、材料費等費用。關于專家評審論證及設計費100000元的問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條第二項的規(guī)定：當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。原告主張專家評審論證及設計費是其為被告圣拓公司墊付，且有收據(jù)、深基坑專家論證會議簽到表和專家論證意見等證據(jù)加以證明，對該事實予以認可，因當事人對該墊資沒有約定，故按照工程欠款處理。關于停窩工損失費915423.3元和機械停滯費568991元的問題，由于原告未提供開工令、停工令，無法得出停窩工和機械停滯具體天數(shù)。根據(jù)其提供的注漿記錄匯總表、旋挖鉆孔灌注樁開挖記錄、工程簽證單等施工證據(jù)顯示的其2015年至2018年底大部分時間處于施工狀態(tài)，但是工程造價鑒定意見書中顯示鑒定機構計算了2015年至2019年期間的停窩工損失，一年365天扣除法定節(jié)假日115天，剩余250天均為窩工，對比這些材料可發(fā)現(xiàn)自相矛盾，工程不可能邊施工邊窩工。且僅有原告所提供的其單方制作的員工工資表證明力不足，故對于該筆費用不予支持。關于利潤157295.87元和規(guī)費36847元的問題。首先，被告圣拓公司認為原告作為沒有資質的實際施工人不能因無效合同取得利益，應予以扣除，按法律規(guī)定僅應收取工程成本，不得從違法工程項目中獲利。但一審法院認為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定參照合同的約定支付工程價款，并未剔除利潤，發(fā)包人要求扣除利潤的主張無法律依據(jù)。且工程承包方在施工過程中，已將勞務及建筑材料物化到建筑工程，同時產生了融入建筑工程產品中的利潤，如因合同無效而不予計算，則利潤被發(fā)包方獲得，其因無效合同獲得實際施工人本應得的利益，違背公平合理原則。本案中，原告雖無施工資質，但已對工程進行了施工，且沒有證據(jù)顯示工程存在質量問題，鑒定機構依據(jù)雙方簽訂的進場協(xié)議中約定的計價標準計取該部分費用，亦無不當。所以，基于公平、誠實信用原則，發(fā)包方應按照合同的約定向實際施工人支付利潤，但應僅支持有證據(jù)證明為原告施工工程所產生的利潤，共計130370.48元。其次，被告圣拓公司主張規(guī)費是有資質的企業(yè)向國家行政單位繳納的費用，原告作為自然人不存在繳納規(guī)費問題，應予以扣除。一審法院認為，規(guī)費及稅金系行政管理部門向企業(yè)等法人或其他組織主體收取的法定稅、費，原告作為自然人不是征繳對象，其主張規(guī)費應對規(guī)費實際繳納承擔舉證責任，但原告并未提供相應證據(jù)予以證明，如果將該費用支付給原告則不符合權利義務對等原則，也與建設工程施工的交易慣例相悖，故規(guī)費應予以扣除。關于材料費82500元，雖然被告圣拓公司提出異議，認為材料費收據(jù)不符合證據(jù)形式要件，無法證明原告確實購買并用于該工程，但是根據(jù)生活常理，建設工程中材料屬于必備品，材料費為必須支出的費用，且有材料費收費單據(jù)等直接證據(jù)的支持，加之被告也未提供直接證據(jù)證明所購材料未用于該工程，應承擔舉證不能的不利后果，據(jù)此，該筆費用應由被告圣拓公司承擔。
本院認為：（一）針對焦點一，上訴人趙某主張按照簽證單、鑒定意見計算工程造價。2018年8月13日，趙某與圣拓公司簽訂進場協(xié)議，約定趙某承包景德橋社區(qū)回遷樓工程，圣拓公司同意趙某2018年8月13日前進場施工，約定了施工范圍，但施工范圍不限于約定范圍，約定雙方按照實際完成工程量進行結算。雖然趙某提供的簽證單均無建設單位的簽章，但是經(jīng)本院勘查部分簽證工程現(xiàn)在仍存在于施工現(xiàn)場。圣拓公司主張是張玉重做的，宜居公司也未主張自己施工，而趙某主張張玉重是其施工人員，圣拓公司未提供其與張玉重的施工合同及付款憑證，施工距今已經(jīng)五年左右張玉重也未起訴向圣拓公司主張工程款、不合常理，在此情況下，本院認為趙某的主張成立，現(xiàn)場仍然存在的簽證工程圣拓公司認可是張玉重施工的，本院確認為趙某的施工量，且這些項目部大門、彩板房、地面硬化、配電室、電纜、塔吊基座等簽證工程也是施工所必須的，依據(jù)趙某與圣拓公司的進場協(xié)議約定，屬于實際完成的工程量，應當計入工程價款。該部分簽證工程價款為949332.32元（102772.66+21758.15+10700.46+41946.44+46108.61+87883.22+6756.64+29629.16+8711.07+23430.75+179018.06+6253.81+384363.29）。（對應簽證為第一冊004+012+第二冊001+002+003+006+007+008+009+010+011+013+017）。
上訴人圣拓公司主張利潤260740.96元應當扣除，一審認為即使趙某與圣拓公司的施工合同因趙某無施工資質而認定無效，但按照法律規(guī)定應當參照合同約定支付工程價款，而合同并未約定剔除利潤，故圣拓公司要求扣除利潤不符合合同的計價約定，一審認為不應當扣除利潤符合法律規(guī)定。但是鑒定機構出具的工程造價鑒定匯總表列出了各簽證單的造價、利潤、規(guī)費三項內容，而造價已包括了利潤、規(guī)費內容，一審在已經(jīng)包含利潤的造價基礎上另行計算利潤，屬于重復計算，本院予以糾正。圣拓公司主張專家評審論證及設計費100000元是趙某因施工需要自行組織召開，應由其自行承擔。因該專家論證意見是針對基坑是否需要支護進行論證，趙某是在基坑工程的基礎上進行下一步施工，基坑作業(yè)不屬于其施工范圍，故與基坑有關的費用不應由趙某承擔，屬于趙某的墊付款項。趙某提供了由監(jiān)理、專家組成人員簽字的深基坑專家論證會議簽到表、專家簽字的專項施工方案論證表及論證意見及加蓋中冶巖土公司印章的10萬元收款收據(jù)，圣拓公司雖對數(shù)額及是否實際發(fā)生有異議，但是未提供反駁證據(jù)，故對趙某墊付該10萬元的事實予以確認，應由圣拓公司承擔，原審將此款計入工程款正確，予以維持。圣拓公司主張材料費82500元及生活用水、電費2383.61元應從工程款中扣除，因鑒定造價中包括了材料費和水電費，趙某主張該部分費用屬于開工前的三通一平費用，而本院在一審基礎上另外認定了水管、電纜等屬于三通一平的簽證工程，故再計算該材料費、水電費屬于重復計算，一審認定不當，本院予以糾正，不應計入工程款。圣拓公司主張樁底探孔造價偏高，但是未提供充分證據(jù)推翻鑒定意見，故其要求扣減的主張不成立。
故確認工程價款為4093063.68元（3046114.97-2383.61+949332.32+100000）。但因趙某沒有施工資質，進場協(xié)議屬于無效合同，趙某依據(jù)無效合同中有關進度款支付條款的約定，主張工程款利息從2019年1月1日起算，依據(jù)不足。鑒于工程交付時間、提交竣工結算文件時間不明，原審從起訴之日2019年8月31日起算利息，符合法律規(guī)定，予以維持。
（二）針對焦點二，趙某主張窩工損失費91萬余元、機械停滯費56萬余元，但是提供的證據(jù)為單方制作的費用明細表，停窩工時間均為其單方主張，甲方圣拓公司不予認可，且沒有甲方的停工令等證據(jù)佐證停工的必要性、停工時間等重要事實，故對其該主張不予支持。
（三）針對焦點三，上訴人景德橋居委會主張其不應當承擔涉案工程款的付款責任，本院認為1、趙某與圣拓公司簽訂進場協(xié)議進行施工，合同發(fā)包方為圣拓公司，趙某為承包方，根據(jù)合同的相對性原則，施工合同僅僅約束圣拓公司與趙某；2、在施工協(xié)議履行過程形成的施工資料中未有景德橋居委會在建設單位處簽章，無法證明景德橋居委會參與施工合同的履行，無證據(jù)證明景德橋居委會有關人員參與工程會議是以建設方的身份參與；3、景德橋居委會與圣拓公司簽訂的委托代建協(xié)議約定了雙方之間有關回遷樓修建的權利義務關系，但同樣基于合同相對性原則，僅對該兩方發(fā)生效力。且從委托代建協(xié)議中代建方的權利義務來看，約定代建方享有工程建設資金的自主使用權、管理權，明確代建方負責勘探、設計、施工建設的責任，由此約定看出，代建方負有獨立的建設權，并沒有接受授權進而以委托人名義從事法律行為的內容。基于以上原因，趙某突破合同相對性向景德橋居委會主張工程款，法律依據(jù)不足。故景德橋居委會的該上訴主張成立。上訴人趙某主張宜居公司使用了涉案工程，構成不當?shù)美?，應當對涉案工程款承擔付款責任。成立不當?shù)美畟乃拇蠓蓸嫵梢椋阂环饺〉秘敭a利益；一方受到損失；取得利益與所受損失之間具有因果關系；沒有法律上的根據(jù)。而本案中，宜居公司取得土地簽訂有國有建設用地使用權出讓合同，從政府部門取得，與趙某無關；宜居公司接收土地上雖有趙某施工的工程，但即使宜居公司因此獲益也是與原土地權利人景德橋居委會有關，與趙某無關；宜居公司接受土地也未給趙某造成損失。故不符合取得利益與所受損失之間具有因果關系的構成要件，故其主張缺乏法律依據(jù)，不予支持。
綜上，上訴人趙某、圣拓公司、景德橋居委會的部分上訴理由成立。故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項之規(guī)定，判決如下：
一、維持山西省晉城市城區(qū)人民法院（2019）晉0502民初3007號民事判決第二項；
二、變更山西省晉城市城區(qū)人民法院（2019）晉0502民初3007號民事判決第一項為：晉城市圣拓房地產開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十五日之內支付趙某工程款本金共計4093063.68元以及逾期利息（以本金為基數(shù)，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率從2019年8月31日起計算利息至上述款項全部付清之日止）。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費55374.27元，由上訴人趙某負擔15124.27元，上訴人晉城市圣拓房地產開發(fā)有限公司負擔40250元；鑒定費120640.74元，由上訴人趙某負擔30640.74元，上訴人晉城市圣拓房地產開發(fā)有限公司負擔90000元。二審案件受理費38120元，由晉城市圣拓房地產開發(fā)有限公司負擔18455元（已預交9807元），趙某負擔19665元（已預交28313元），晉城市城區(qū)西街辦事處景德橋社區(qū)居民委員會預交33671元，予以退還。案件受理費應當在本判決生效后七日內交納，拒不交納的人民法院將強制執(zhí)行。
本判決為終審判決。
審判長??程浩
審判員??韋薇
審判員??郭紅潔
法官助理??毋燁
書記員??郭彧
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2021-06-30
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