山西省朔州市中級(jí)人民法院
民事二審判決書(shū)
勞動(dòng)爭(zhēng)議（2021）晉06民終648號(hào)
上訴人（原審原告）：朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司。
法定代表人:楊某1。
委托訴訟代理人:楊某2,山西洪濤律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：杜某，住朔州市。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2020年4月10日,中煤第一建設(shè)有限公司朔州分公司(以下簡(jiǎn)稱中煤一建朔州分公司)與山西聯(lián)耀建設(shè)工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱聯(lián)耀公司)簽訂了勞務(wù)分包合同。之后,聯(lián)耀公司又與朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司簽訂了勞務(wù)分包合同,勞務(wù)工程項(xiàng)目名稱為:井工三礦項(xiàng)目噴漿、鋪底及生產(chǎn)準(zhǔn)備零星工程;水倉(cāng)及其他巷道清淤工程、井巷掘進(jìn)工程,工作地點(diǎn):朔州市平魯區(qū)。2020年1月,杜某入職朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司,在井工三礦掘進(jìn)五隊(duì)當(dāng)普工,日常工作由掘進(jìn)五隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)白付根(朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司職工)安排,工資由朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司發(fā)放。2020年11月15日，白付根口頭通知杜某等人停工。之后,又通知杜某等人到山西陽(yáng)泉市××縣匯能煤業(yè)集團(tuán)或內(nèi)蒙古鄂爾多斯東勝區(qū)淮河能源集團(tuán)(泊江海子礦)上崗,對(duì)此,雙方未能達(dá)成一致意見(jiàn)。2020年12月1日,杜某等20人向朔州市平魯區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng),請(qǐng)求裁決被申請(qǐng)人中煤一建朔州分公司支付其經(jīng)濟(jì)賠償、誤工費(fèi)。后又追加朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司為第二被申請(qǐng)人,同時(shí)增加請(qǐng)求:要求被申請(qǐng)人中煤一建朔州分公司、朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。朔州市平魯區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理后,于2021年1月20日作出平勞仲案字[2020]第134號(hào)仲裁裁決書(shū),裁決:1、申請(qǐng)人杜某等20人與第二被申請(qǐng)人朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。......13、第二被申請(qǐng)人朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司一次性支付申請(qǐng)人杜某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金7000元。朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司不服該裁決,遂于2021年2月3日向一審法院提起訴訟。
另查明,朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司為杜某等20人繳納了2020年10月、11月工傷保險(xiǎn)費(fèi)。杜某離職前實(shí)際月平均工資為5547元。
一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.杜某與朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司是否存在勞動(dòng)關(guān)系;2.朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司應(yīng)否向杜某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,如果支付,應(yīng)付多少。
關(guān)于杜某與朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司是否存在勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題。勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定,應(yīng)綜合考量建立勞動(dòng)關(guān)系的合意,勞動(dòng)者受用人單位的管理、支付勞動(dòng)報(bào)酬等因素予以確定。從本案查明的事實(shí)來(lái)看,中煤一建朔州分公司與聯(lián)耀公司簽訂了勞務(wù)分包合同,后聯(lián)耀公司又與朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司簽訂了勞務(wù)分包合同,勞務(wù)工程項(xiàng)目名稱為:井工三礦項(xiàng)目噴漿、鋪底及生產(chǎn)準(zhǔn)備零星工程;水倉(cāng)及其他巷道清淤工程、井巷掘進(jìn)工程。工作地點(diǎn):朔州市平魯區(qū)。杜某于2020年1月入職朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司,在井工三礦掘進(jìn)五隊(duì)當(dāng)普工,受朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司管理,朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司為其支付勞動(dòng)報(bào)酬,并為其繳納了2020年10月、11月工傷保險(xiǎn)費(fèi)。另,在庭審過(guò)程中,杜某陳述,其與朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司簽訂過(guò)勞動(dòng)合同，一年一簽，期限至年底,但合同沒(méi)有給其本人。朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司也認(rèn)可與杜某簽訂過(guò)勞動(dòng)合同,但拒絕提供該合同。綜上,足以說(shuō)明,杜某與朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司自2020年1月至2020年11月14日存在勞動(dòng)關(guān)系。
關(guān)于朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司應(yīng)否向杜某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,如果支付,應(yīng)付多少問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十六條規(guī)定:用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;第四十條規(guī)定:勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行,經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商,未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的,用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后,可以解除勞動(dòng)合同。本案從朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司職工白付根于2020年11月27日在掘進(jìn)五隊(duì)工作群里發(fā)的通知“因國(guó)家政策法規(guī)要求(不可抗力),掘進(jìn)五隊(duì)暫時(shí)不能生產(chǎn),特此通知要求所有工友最遲于2020年12月1日到山西陽(yáng)泉市××縣匯能煤業(yè)集團(tuán)或內(nèi)蒙古鄂爾多斯東勝區(qū)淮河能源集團(tuán)(泊江海子礦)上崗......”,以及杜某等人向仲裁庭提交的追加申請(qǐng)書(shū)中寫(xiě)道“杜某等人于2020年11月15日因清除外包被辭退”的內(nèi)容分析,可以認(rèn)定由于情勢(shì)變更,致使案涉勞動(dòng)合同無(wú)法履行。朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司對(duì)杜某等人工作地點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整變更,就此問(wèn)題雙方未能協(xié)商一致,杜某自2020年11月15日接到朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司通知后就不在朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司工作,雙方勞動(dòng)關(guān)系在事實(shí)上已經(jīng)解除,此情形符合前述法律規(guī)定,故朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司應(yīng)支付杜某解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。杜某在朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司工作六個(gè)月以上不滿一年,其離職前實(shí)際月平均工資為5547元,根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十七條:經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的,按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的,向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司應(yīng)支付杜某解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5547元。
關(guān)于杜某提出請(qǐng)求朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司提供身體全方面體檢,確定是否有職業(yè)病危害問(wèn)題的答辯意見(jiàn),因不屬于法院受案范圍,對(duì)此不作處理。
本院認(rèn)為，二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：1.朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司與杜某是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；如存在，應(yīng)否向杜某支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2.一審認(rèn)定的杜某工資是否正確。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，中煤一建朔州分公司與聯(lián)耀公司簽訂了勞務(wù)分包合同,后聯(lián)耀公司又與朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司簽訂了勞務(wù)分包合同,杜某于2020年1月入職朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司,在井工三礦掘進(jìn)五隊(duì)從事支護(hù)工作,受朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司管理,朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司為其支付勞動(dòng)報(bào)酬,并為其繳納了2020年10月、11月工傷保險(xiǎn)費(fèi)。一審中,杜某陳述,其與朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司簽訂過(guò)勞動(dòng)合同,一年一簽,期限至年底,但合同沒(méi)有給其本人，朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司也認(rèn)可與杜某簽訂過(guò)勞動(dòng)合同,但拒絕提供該合同。以上事實(shí)足以證明,杜某與朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司自2020年1月至2020年11月14日存在勞動(dòng)關(guān)系。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定:勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行,經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商,未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的,用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后,可以解除勞動(dòng)合同。第四十六條第一款第三項(xiàng)規(guī)定:用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案中，朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司對(duì)杜某等人工作地點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整變更,就此問(wèn)題雙方未能協(xié)商一致,杜某自2020年11月15日接到通知后就不在朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司工作,雙方勞動(dòng)關(guān)系在事實(shí)上已經(jīng)解除,根據(jù)上述法律規(guī)定，朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司應(yīng)支付與杜某解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。故對(duì)朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司的該項(xiàng)上訴理由，本院不予支持。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司上訴稱一審認(rèn)定的杜某月平均工資金額部分不準(zhǔn)確,但未提供相關(guān)證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，故對(duì)朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司的該項(xiàng)上訴理由，本院不予支持。
綜上所述，朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決適當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人朔州市錦奧建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng)李婧
審判員池海濤
審判員曹日榮
書(shū)記員王敏
??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????張馨月
2021-06-29
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