湖南省長沙市中級人民法院
民事二審判決書
民事（2021）湘01民終7366號
上訴人（原審原告）：北京恒昌惠誠信息咨詢有限公司。
法定代表人：宋偉，經(jīng)理。
委托訴訟代理人：肖偉蘭。。
被上訴人（原審被告）：周某。
一審法院認(rèn)定事實：2017年11月9日，周某進(jìn)入恒昌公司工作，任客戶經(jīng)理一職，雙方簽訂期限為2017年11月9日至2020年12月31日止的勞動合同。2020年8月20日，恒昌公司在微信群通知周某次日開始暫停其從事的信貸簽約業(yè)務(wù)。2020年10月30日，恒昌公司以周某業(yè)績考核不達(dá)標(biāo)、不勝任工作為由，向周某發(fā)出《解除勞動合同通知書》解除雙方勞動合同。周某認(rèn)為恒昌公司未就解聘方案與其進(jìn)行提前溝通，也未支付任何費用，遂向長沙市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求恒昌公司支付：一、違法解除勞動合同的賠償金39921元；二、代通知金5,703元；三、加班費6,621元。2020年12月8日，長沙市勞動人事爭議仲裁委員會于作出長勞人仲案字（2020）第1706號裁決書，裁決如下：一、恒昌公司支付周某加班工資2,997.41元；二、恒昌公司支付周某賠償金34218元；三、對周某的其他仲裁請求不予支持。恒昌公司不服該仲裁裁決，遂向一審法院提起訴訟。
庭審中，恒昌公司還向一審法院提交以下證據(jù)材料：證據(jù)1，考核管理辦法、考核方案、考核明細(xì)表，證明周某考核不達(dá)標(biāo)，嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，恒昌公司系合法解除勞動合同；證據(jù)2考勤管理辦法，證明恒昌公司未安排加班，且周某未履行加班程序，延遲打卡屬于個人行為。周某發(fā)表質(zhì)證意見稱：關(guān)于證據(jù)1，對8月25日之前的考核認(rèn)可，但8月25日之后公司業(yè)務(wù)由信貸臨時變更為貨柜業(yè)務(wù)，并以銷售貨柜數(shù)量來考核周某，公司隨意變更經(jīng)營業(yè)務(wù)，未與周某進(jìn)行溝通，便以考核管理辦法進(jìn)行考核，故不認(rèn)可8月25日之后的考核。關(guān)于證據(jù)2，周某認(rèn)為公司做信貸業(yè)務(wù)，每月10日和25日為客戶還款賬單日，公司正常上班時間是早上9點到晚上6點，其加班時間均為10日和25日前后，如果是個人行為不可能到晚上10點才去打卡，是公司門店經(jīng)理要求加班，且周某加班系協(xié)助客服部催收還款，并非周某的本職工作范圍。
周某向一審法院提交微信聊天記錄（加班通知）和打卡記錄（經(jīng)統(tǒng)計加班200小時，周某主張183小時），擬證明周某的加班時間和加班的事實。恒昌公司認(rèn)為周某證據(jù)的真實性無法確認(rèn)，其無法達(dá)到其證明目的，加班截圖與打卡記錄時間不一致，周某未提交加班的申請，周某亦未要求加班，且周某簽字確認(rèn)過公司的規(guī)定，延遲打卡是周某為取得提成工資，系周某個人行為，提成工資已按時發(fā)放給周某。
另，恒昌公司、周某雙方在庭審中對仲裁裁決書確認(rèn)的周某工資由基本工資1,900元/月＋提成組成以及月平均工資為5,703元均無異議。
一審法院認(rèn)為，本案爭議的焦點為：一、恒昌公司是否系違法解除與周某的勞動合同；二、恒昌公司是否應(yīng)當(dāng)支付周某加班費及相應(yīng)數(shù)額。
關(guān)于焦點一、恒昌公司主張周某因貨柜業(yè)績考核不達(dá)標(biāo)、不能勝任工作為由解除與周某的勞動合同，但本案中，恒昌公司臨時將信貸業(yè)務(wù)變更為貨柜業(yè)務(wù)，并安排周某從事貨柜業(yè)務(wù)，且依據(jù)貨柜業(yè)務(wù)的考核標(biāo)準(zhǔn)對周某進(jìn)行考核，現(xiàn)恒昌公司提交的證據(jù)不能夠證明雙方就新的工作內(nèi)容及考核標(biāo)準(zhǔn)已協(xié)商一致，故恒昌公司以周某業(yè)績考核不達(dá)標(biāo)、不勝任工作為由解除勞動合同，違反了勞動合同法相關(guān)規(guī)定，一審法院據(jù)此認(rèn)定恒昌公司系違法解除與周某的勞動合同，根據(jù)勞動合同法相關(guān)規(guī)定，恒昌公司應(yīng)當(dāng)向周某支付違法解除勞動合同賠償金34218元（5703元/月×3個月×2）。
關(guān)于焦點二、根據(jù)周某提交的微信聊天記錄可知，周某在2019年12月16日、2020年4月14日、7月15日等日期經(jīng)微信群收到加班通知，且有對應(yīng)日期的刷卡記錄佐證其延時打卡的事實，故周某主張其在公司加班的事實一審法院予以認(rèn)可。關(guān)于加班時間，根據(jù)恒昌公司的考勤辦法，通常情況下，員工的刷卡記錄能夠客觀真實地反映員工的工作時間和加班時間。
經(jīng)統(tǒng)計，周某的加班時間已超過周某申請仲裁時主張的183小時，視為其對自身權(quán)利的有效處分，一審法院予以認(rèn)可，故根據(jù)勞動法相關(guān)規(guī)定，恒昌公司應(yīng)按基本工資的150%向周某發(fā)放加班工資2,997.41元（1,900元/月÷21.75天÷8小時×183小時×150%）。
本院認(rèn)為：根據(jù)當(dāng)事人的訴辯意見，二審爭議焦點為：一、恒昌公司是否系違法解除與周某的勞動合同；二、恒昌公司是否應(yīng)支付周某加班工資2,997.41元。
關(guān)于焦點一?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的?！北景钢?，恒昌公司在2020年10月30日以周某“業(yè)績考核不達(dá)標(biāo)，不勝任工作”為由，解除了與周某的勞動關(guān)系。根據(jù)上述法律規(guī)定，即使周某存在業(yè)績不達(dá)標(biāo)、不能勝任工作的情形，恒昌公司仍應(yīng)先行對周某進(jìn)行培訓(xùn)或崗位調(diào)整，才能作出解除勞動關(guān)系的決定?，F(xiàn)恒昌公司并未提交證據(jù)證明其對周某進(jìn)行了培訓(xùn)或崗位調(diào)整。此外，恒昌公司提交的《普惠金融事業(yè)部業(yè)務(wù)序列人員基本管理辦法》中載明，需連續(xù)兩次考核降級的才能解除勞動合同，恒昌公司在解除與周某勞動關(guān)系前，并無證據(jù)證明周某存在連續(xù)兩次考核降級的情形。因此，恒昌公司解除與周某勞動關(guān)系的理由不能成立，且程序不合法，故恒昌公司解除與周某勞動關(guān)系屬于違法解除，應(yīng)向周某支付違法解除勞動合同的賠償金，一審法院根據(jù)周某的工資標(biāo)準(zhǔn)、工作年限判決恒昌公司應(yīng)支付周某賠償金34218元，事實清楚，于法有據(jù)，本院予以維持。
關(guān)于焦點二。周某提交了微信聊天記錄、打卡記錄等證據(jù)擬證明其加班事實，經(jīng)審查，周某在2019年12月16日、2020年4月14日、7月15日等日期經(jīng)微信群收到公司要求加班的通知，且周某的考勤記錄可以證實其上述日期確實存在延時打卡的事實，故對周某主張的加班事實本院予以認(rèn)可。因恒昌公司并未提交確實證據(jù)證明已就上述加班日期支付過相應(yīng)的加班費，一審法院根據(jù)周某的工資標(biāo)準(zhǔn)、加班時長等確認(rèn)恒昌公司應(yīng)支付周某加班工資2,997.41元，處理并無不當(dāng)，本院予以支持。
綜上所述，恒昌公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由北京恒昌惠誠信息咨詢有限公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長張玉霞
審判員徐琳琳
審判員劉文濤
書記員周榮
2021-07-22
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